近期兩場艾滋病毒攜帶者打的反就業(yè)歧視官司，引起了輿論的關(guān)注。其一，是四川涼山的小軍在報考攀枝花鹽邊縣教師職位時，因艾滋病檢測呈陽性被拒絕錄用。其二，安徽安慶應屆畢業(yè)生小吳在報考安慶市的教師崗位時，同樣因為艾滋病檢測呈陽性而遭拒。兩起案子都被媒體冠以全國首例反艾滋病就業(yè)歧視案的名頭。

關(guān)于就業(yè)歧視的思考剛剛開始

其實，這幾個案子本身的成敗在于一些技術(shù)問題—前兩個案子，關(guān)鍵在于教師的招錄是否應適用《公務員錄用體檢通用標準》，因為該標準判定HIV呈陽性是不合格的；后一起案子的關(guān)鍵則在于，地中海式貧血是否屬于上述標準中的“血液病”。然而，全社會對就業(yè)歧視的思考，才剛剛開始。

國際勞工大會1958年通過的關(guān)于就業(yè)及職業(yè)歧視的公約中，對就業(yè)歧視的完整定義如下：（1）基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身的任何區(qū)別、排斥或特惠，其效果為取消或損害就業(yè)或職業(yè)方面的機會平等或待遇平等；（2）有關(guān)成員在同雇主代表組織和工人代表組織—如果這種組織存在—以及其他有關(guān)機構(gòu)磋商后可能確定其效果為取消或損害就業(yè)或職業(yè)方面的機會平等或待遇平等的其他區(qū)別、排斥或特惠。（3）基于特殊工作本身的要求的任何區(qū)別、排斥或特惠，不視為歧視。

我們可以在學理上做出概括，即：職場基于“不正當”的條件，做出差別對待（包括招錄、職位和工資上的差別），就是“歧視”。但什么是“不正當”呢？社會是如此復雜，我們對是非善惡的判斷又是隨著時代而改變的。

比方說不招聘黑人明顯是歧視，但最近幾十年的美國反就業(yè)歧視的司法實踐早已經(jīng)超越了膚色歧視。比如著名的Griggs訴Duke動力公司案（1971年），原告黑人Griggs認為其雇主提出卸煤工也需要中學畢業(yè)文憑是歧視，因為黑人的中學畢業(yè)率遠低于白人。最后，法院確定了兩項關(guān)于公平就業(yè)的原則：一、法律不僅禁止公然歧視，也禁止貌似公平而實則歧視的行為；二、雇主不能證明其開出的就業(yè)條件與崗位直接相關(guān)，就是歧視。之后美國民權(quán)運動中反就業(yè)歧視方興未艾，確定了一系列反歧視原則：性別歧視、年齡歧視、殘疾人歧視，甚至一些基于學歷、身高、體重、拘捕記錄等的“甄選標準”都可能構(gòu)成歧視。以至于當今歐美的勞動法，就是由兩部分構(gòu)成的：一、反就業(yè)歧視法；二、集體談判法（包括罷工法）。

不一樣的反就業(yè)歧視之路

而中國的反就業(yè)歧視走的路，跟美國完全不一樣。這意味著美國的反就業(yè)歧視的標準和做法，不可能直接應用于國內(nèi)。目前，中國的反就業(yè)歧視案例的共同點在于，原告都是在起訴公務員和事業(yè)單位，這是受制于中國的國情，起訴企業(yè)的就業(yè)歧視是不現(xiàn)實的，只能起訴國家機關(guān)舉行的追求程序公平的公務員和事業(yè)人員錄用中的歧視，這是中國的發(fā)展路徑，跟美國直接起訴企業(yè)不同。但是，中國的公務員和教師的招錄，與普通的職業(yè)就業(yè)又有很大區(qū)別，其中的問題得條分縷析。

第一，公務員的社會保險制度不同于普通勞動者，其健康標準是特殊的，這種“特殊”是不是歧視？

比如，前不久瀘州市江陽區(qū)的一位公務員，午休時上廁所不小心摔倒致死，結(jié)果竟然被定為“因公犧牲”，引起輿論嘩然，這個評定本身是合法的。因為公務員不適用勞動法、工傷條例，也沒有自己的工傷規(guī)定，而是長久以來一直參照《軍人撫恤優(yōu)待條例》。按此規(guī)定，公務員的死亡分為三類：病故、因公犧牲和烈士。也就是說無論是不是在崗位上死于疾病，公務員都至少屬于“病故”，國家要給撫恤金；而勞動者在工作場所以外死亡，原則上不能算工傷，雇主不用賠償。而且，公務員的醫(yī)療費用也是由納稅人來埋單的。

權(quán)利與義務是對等的，所以勞動法里沒有規(guī)定雇員要身體健康，《公務員法》卻規(guī)定：公務員的任職條件包括“具有正常履行職責的身體條件”，因此才有公務員錄用體檢，而《公務員錄用體檢通用標準(試行)》規(guī)定，血液病和HIV陽性都是不合格的。佛山反基因歧視的三名原告爭的不是血液病的公平就業(yè)，而是說自己的地中海式貧血不是血液病。

而艾滋病病毒攜帶者，則強調(diào)他們不是病人，在不發(fā)病的情況下，他們和健康人是一樣的，他們還找來反乙肝歧視作為同盟。但事實上，他們與乙肝病毒攜帶者還是有很大差別的。乙肝病毒攜帶者中相當部分是終生不發(fā)病的，艾滋病病毒攜帶者是早晚要發(fā)病的，一旦他們發(fā)病，其主要治療費用將由財政來埋單。將無助的病人推向社會無疑是不妥的，但由于中國的公務員福利制度的特殊性，在國人醫(yī)療福利普遍不高的情況下，讓納稅人來為不健康的公務員埋單，恐怕也不合適。

其次，中國反就業(yè)歧視的突破口正是招錄公務員和事業(yè)單位人員，而國家公務員和老師本身就要承擔社會道德的期望。而艾滋病毒感染者一再反對對其進行道德指責，指責別人的“道德潔癖”、窺淫狂，比如安徽反艾滋病歧視案的原告小吳，就對媒體追問他感染的源頭很反感。

還在沉默的大多數(shù)

正像法學家朱蘇力所說的：一個民族創(chuàng)造自己的法律，一個民族的法學家構(gòu)建這個民族的法學理論。就業(yè)歧視，關(guān)涉到法律、政治、倫理、醫(yī)學等方面，這不是書齋里可以厘清的問題。什么是歧視，什么是甄別？什么是正常的世事人情，什么才是“異端的權(quán)利”？這些都有待于社會做出是非判斷，不可能有現(xiàn)成的標準。無疑，在公務員和教師招錄過程中，反艾滋歧視、反基因歧視的案例，為中國的反就業(yè)歧視打開了一扇窗，但這遠遠不是全部，更大的就業(yè)歧視在“沉默的大多數(shù)”中還是顯得那么正常。

去年，我在上海季風書店里觀看了復旦的一群女孩子重新編寫、排演的女權(quán)主義名作《陰道獨白》。演出后，現(xiàn)場有人提出疑問：該劇是否過分關(guān)注了同性戀權(quán)益、自慰的權(quán)利，而沒有正視女性就業(yè)歧視等現(xiàn)實問題。是啊，相對于廣泛存在于職場上的年齡、性別、籍貫、學歷的歧視，反艾滋病就業(yè)歧視還真有些奢侈。