表演相對于原作品而言，實際上是一種解釋性的再創(chuàng)造(二度創(chuàng)造)，正如H·G·伽達(dá)默爾所指出的那樣，在表演藝術(shù)中，理解和解釋總是不可缺少的，這種創(chuàng)造不是一度創(chuàng)造的復(fù)制，“而是使藝術(shù)作品首次在觀眾面前呈現(xiàn)其自身，它給音樂和戲劇本文的符號以生命。”舉一個簡單的例子，世界上只有一部《哈姆萊特》，卻有成百成千的表演者創(chuàng)造了自己的哈姆萊特。
表演應(yīng)屬派生創(chuàng)作
表演者的表演，雖帶有對原有作品進(jìn)行傳播的性質(zhì)，但其對作品的傳播并非簡單地廣而告之，而是加入了自己的情感體驗，并運用表演技巧，將這種內(nèi)心思想表諸外部形式。嚴(yán)格地講，表演也是一種演繹創(chuàng)作，通常是對別人創(chuàng)作的文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行解釋和傳播的行為，由于這種解釋和傳播的行為，由于這種解釋和傳播也需要特殊的技能和技巧，在解釋中體現(xiàn)著表演者個人的藝術(shù)體驗和個性，表現(xiàn)了他們的選擇、設(shè)計和安排，故屬于派生創(chuàng)作。派生創(chuàng)作即產(chǎn)生派生作品，派生作品也稱演繹作品、衍生作品，是指改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品。所謂改編，根據(jù)1991年《著作權(quán)法實施條例》第五條的規(guī)定，指在原有作品的基礎(chǔ)上，通過改變作品的表現(xiàn)形式或者用途，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品；現(xiàn)行《著作權(quán)法》第十條第一款第十四項仍然采用同樣的定義�？梢�，通過兩種方式可構(gòu)成作品的改編，一種是改變原有作品的表現(xiàn)形式；另一種是改變原有作品的用途。從表演的實質(zhì)看，它是表演者在原有作品的基礎(chǔ)上，運用自己的形體技巧和心理技巧，把它所創(chuàng)造的角色形象進(jìn)行當(dāng)眾表現(xiàn)。一方面，通過表演，由“死”的書面表現(xiàn)形式變成“活”的舞臺角色形象；另一方面，書面文字的作用在于使讀者通過視覺閱讀的方式感知作者所要表現(xiàn)的內(nèi)容，舞臺表演的作用則在于使觀眾通過視覺、聽覺等方式感知表演者所創(chuàng)造的角色形象，相對而言，前者需要讀者運用自己的思維去深入領(lǐng)會作者的思想情感，而后者則顯得較為直接，更易于為觀眾接受。因此，表演者的表演已經(jīng)使原有的文字作品發(fā)生了質(zhì)的變化，既有表現(xiàn)形式上的變化，也有用途上的變化�？梢哉f，表演也具有獨創(chuàng)性，表演也是作品。我國臺灣學(xué)者施文高先生認(rèn)為，“演藝人之表現(xiàn)，不論聲音的或動作的，俱屬著作行為，正如一般著作人以腦力思想者然。作家以腦力思考，假筆墨而形之于文字固為著作，演藝人以聲音或動作之表現(xiàn)而假錄制器械予以記錄仍得謂著作，故將演藝人之著作行為視為與著作權(quán)有關(guān)之權(quán)利而列入鄰接權(quán)，有欠允當(dāng)”。
表演符合作品構(gòu)成的形式要件
關(guān)于作品構(gòu)成的形式要件，各國法律有不同的規(guī)定，一般要求作品應(yīng)當(dāng)以有形形式予以固定。例如，美國1976年《著作權(quán)法》即規(guī)定，任何固定于有形媒介、可對表現(xiàn)進(jìn)行復(fù)制的原創(chuàng)作品，是可享有版權(quán)的作品。據(jù)此，美國《著作權(quán)法》對口述作品不予保護(hù)，即席發(fā)言、講演或其他口頭表演，只要沒有轉(zhuǎn)變?yōu)橛行涡问剑筒皇苤鳈?quán)保護(hù)。但是，如果作者把它轉(zhuǎn)變?yōu)槲淖只蛉魏斡行涡问�，即可獲得保護(hù)。
另有一些國家的著作權(quán)法不以“固定于有形媒介”為必要。如我國《著作權(quán)法》采用的是“能以某種有形形式復(fù)制”的要求。可復(fù)制性就成為作品的構(gòu)成要件之一，而不管該作品是否已被固定于有形形式中。這兩種不同要求的區(qū)別集中體現(xiàn)在對口述作品的規(guī)定中，按照固定性要求，口述作品不受著作權(quán)保護(hù)；而按照可復(fù)制性要求，則口述作品應(yīng)受著作權(quán)保護(hù)，因為口述作品可以被文字記錄或錄音、錄像的方式復(fù)制。因此，口述作品在我國是受著作權(quán)保護(hù)的。就表演者的表演而言，有人認(rèn)為表演不構(gòu)成作品就是因為表演者的表演瞬間即逝，不具有固定性。但是，根據(jù)前述對固定性和可復(fù)制兩種作品構(gòu)成形式要件的區(qū)分，可見，在我國著作權(quán)法中，表演與口述作品一樣，也具有可復(fù)制性，符合作品的形式構(gòu)成要件。
現(xiàn)行著作權(quán)法所規(guī)定的表演者權(quán)幾等于著作權(quán)
現(xiàn)行《著作權(quán)法》第三十七條較之于1990年《著作權(quán)法》第三十六條，內(nèi)容有所增加。其中規(guī)定“表演者對其表演享有下列權(quán)利：(一)表明表演者身份；(二)保護(hù)表演形象不受歪曲；(三)許可他人從現(xiàn)場直播和公開傳送其現(xiàn)場表演，并獲得報酬；(四)許可他人錄音錄像，并獲得報酬；(五)許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報酬；(六)許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播其表演，并獲得報酬。”這6項權(quán)利若按其屬性可分為兩類，即人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)；如將其與著作權(quán)的內(nèi)容相比照，兩者幾乎相同。第一項表明表演者身份的權(quán)利相當(dāng)于作者署名權(quán)，而且其內(nèi)容范圍比署名權(quán)更廣；第二項保護(hù)表演形象不受歪曲的權(quán)利則相當(dāng)于作者的保護(hù)作品完整權(quán)；第三至六項許可他人從現(xiàn)場直播的權(quán)利，許可錄音錄像的權(quán)利，許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品的權(quán)利，許可他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播表演的權(quán)利，以及因此獲得報酬的權(quán)利，則相當(dāng)于作者的作品使用權(quán)和獲得報酬權(quán)。
兩者之間也有區(qū)別。在人身權(quán)方面，表演者權(quán)沒有規(guī)定發(fā)表權(quán)和修改權(quán)。但是，因表演者的表演是對公眾進(jìn)行的行為，一經(jīng)表演，即已行使了發(fā)表權(quán)，故客觀上已不存在單獨的發(fā)表權(quán)。至于修改權(quán)，表演者本人自然可以對自己的表演進(jìn)行修改，也可授權(quán)他人進(jìn)行修改，但不應(yīng)禁止他人對其表演的修改，如作此禁止，則存在重大障礙，即區(qū)分他人是對表演進(jìn)行修改還是對原作品進(jìn)行演繹極為困難，現(xiàn)行著作權(quán)法關(guān)于表演者權(quán)的規(guī)定中沒有修改權(quán)，恐怕有這方面的原因。至于他人對表演進(jìn)行篡改，則表演者可行使“保護(hù)表演形象不受歪曲”的權(quán)利。在財產(chǎn)方面，表演者權(quán)的內(nèi)容較窄，種類較少，而不像著作財產(chǎn)權(quán)那樣廣泛。但應(yīng)當(dāng)注意的是，就《著作權(quán)法》第十條規(guī)定的內(nèi)容廣泛的使用權(quán)和獲得報酬權(quán)而言，也并非所有作品的著作權(quán)人均能享有的，這主要取決于各類作品自身的特殊性。比如，口述作品實際上不可能有展覽權(quán)，文字作品沒有放映權(quán)。同樣，對于表演者而言，其對表演所享有的權(quán)利也受著表演這一作品特殊性的限制。但就法律規(guī)定而言，實際上完全可以，也應(yīng)當(dāng)允許表演者享有與作者同樣廣泛的權(quán)利。
綜合上述分析，本文認(rèn)為表演是一種作品創(chuàng)作行為，對表演者的表演應(yīng)給予著作權(quán)保護(hù)。
