表演相對于原作品而言，實際上是一種解釋性的再創(chuàng)造(二度創(chuàng)造)，正如H·G·伽達默爾所指出的那樣，在表演藝術中，理解和解釋總是不可缺少的，這種創(chuàng)造不是一度創(chuàng)造的復制，“而是使藝術作品首次在觀眾面前呈現(xiàn)其自身，它給音樂和戲劇本文的符號以生命。”舉一個簡單的例子，世界上只有一部《哈姆萊特》，卻有成百成千的表演者創(chuàng)造了自己的哈姆萊特。
表演應屬派生創(chuàng)作
表演者的表演，雖帶有對原有作品進行傳播的性質(zhì)，但其對作品的傳播并非簡單地廣而告之，而是加入了自己的情感體驗，并運用表演技巧，將這種內(nèi)心思想表諸外部形式。嚴格地講，表演也是一種演繹創(chuàng)作，通常是對別人創(chuàng)作的文學藝術作品進行解釋和傳播的行為，由于這種解釋和傳播的行為，由于這種解釋和傳播也需要特殊的技能和技巧，在解釋中體現(xiàn)著表演者個人的藝術體驗和個性，表現(xiàn)了他們的選擇、設計和安排，故屬于派生創(chuàng)作。派生創(chuàng)作即產(chǎn)生派生作品，派生作品也稱演繹作品、衍生作品，是指改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品。所謂改編，根據(jù)1991年《著作權法實施條例》第五條的規(guī)定，指在原有作品的基礎上，通過改變作品的表現(xiàn)形式或者用途，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品；現(xiàn)行《著作權法》第十條第一款第十四項仍然采用同樣的定義�？梢�，通過兩種方式可構成作品的改編，一種是改變原有作品的表現(xiàn)形式；另一種是改變原有作品的用途。從表演的實質(zhì)看，它是表演者在原有作品的基礎上，運用自己的形體技巧和心理技巧，把它所創(chuàng)造的角色形象進行當眾表現(xiàn)。一方面，通過表演，由“死”的書面表現(xiàn)形式變成“活”的舞臺角色形象；另一方面，書面文字的作用在于使讀者通過視覺閱讀的方式感知作者所要表現(xiàn)的內(nèi)容，舞臺表演的作用則在于使觀眾通過視覺、聽覺等方式感知表演者所創(chuàng)造的角色形象，相對而言，前者需要讀者運用自己的思維去深入領會作者的思想情感，而后者則顯得較為直接，更易于為觀眾接受。因此，表演者的表演已經(jīng)使原有的文字作品發(fā)生了質(zhì)的變化，既有表現(xiàn)形式上的變化，也有用途上的變化。可以說，表演也具有獨創(chuàng)性，表演也是作品。我國臺灣學者施文高先生認為，“演藝人之表現(xiàn)，不論聲音的或動作的，俱屬著作行為，正如一般著作人以腦力思想者然。作家以腦力思考，假筆墨而形之于文字固為著作，演藝人以聲音或動作之表現(xiàn)而假錄制器械予以記錄仍得謂著作，故將演藝人之著作行為視為與著作權有關之權利而列入鄰接權，有欠允當”。
表演符合作品構成的形式要件
關于作品構成的形式要件，各國法律有不同的規(guī)定，一般要求作品應當以有形形式予以固定。例如，美國1976年《著作權法》即規(guī)定，任何固定于有形媒介、可對表現(xiàn)進行復制的原創(chuàng)作品，是可享有版權的作品。據(jù)此，美國《著作權法》對口述作品不予保護，即席發(fā)言、講演或其他口頭表演，只要沒有轉變?yōu)橛行涡问剑筒皇苤鳈啾Ｗo。但是，如果作者把它轉變?yōu)槲淖只蛉魏斡行涡问�，即可獲得保護。
另有一些國家的著作權法不以“固定于有形媒介”為必要。如我國《著作權法》采用的是“能以某種有形形式復制”的要求�？蓮椭菩跃统蔀樽髌返臉嫵梢�，而不管該作品是否已被固定于有形形式中。這兩種不同要求的區(qū)別集中體現(xiàn)在對口述作品的規(guī)定中，按照固定性要求，口述作品不受著作權保護；而按照可復制性要求，則口述作品應受著作權保護，因為口述作品可以被文字記錄或錄音、錄像的方式復制。因此，口述作品在我國是受著作權保護的。就表演者的表演而言，有人認為表演不構成作品就是因為表演者的表演瞬間即逝，不具有固定性。但是，根據(jù)前述對固定性和可復制兩種作品構成形式要件的區(qū)分，可見，在我國著作權法中，表演與口述作品一樣，也具有可復制性，符合作品的形式構成要件。
現(xiàn)行著作權法所規(guī)定的表演者權幾等于著作權
現(xiàn)行《著作權法》第三十七條較之于1990年《著作權法》第三十六條，內(nèi)容有所增加。其中規(guī)定“表演者對其表演享有下列權利：(一)表明表演者身份；(二)保護表演形象不受歪曲；(三)許可他人從現(xiàn)場直播和公開傳送其現(xiàn)場表演，并獲得報酬；(四)許可他人錄音錄像，并獲得報酬；(五)許可他人復制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報酬；(六)許可他人通過信息網(wǎng)絡傳播其表演，并獲得報酬。”這6項權利若按其屬性可分為兩類，即人身權和財產(chǎn)權；如將其與著作權的內(nèi)容相比照，兩者幾乎相同。第一項表明表演者身份的權利相當于作者署名權，而且其內(nèi)容范圍比署名權更廣；第二項保護表演形象不受歪曲的權利則相當于作者的保護作品完整權；第三至六項許可他人從現(xiàn)場直播的權利，許可錄音錄像的權利，許可他人復制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品的權利，許可他人信息網(wǎng)絡傳播表演的權利，以及因此獲得報酬的權利，則相當于作者的作品使用權和獲得報酬權。
兩者之間也有區(qū)別。在人身權方面，表演者權沒有規(guī)定發(fā)表權和修改權。但是，因表演者的表演是對公眾進行的行為，一經(jīng)表演，即已行使了發(fā)表權，故客觀上已不存在單獨的發(fā)表權。至于修改權，表演者本人自然可以對自己的表演進行修改，也可授權他人進行修改，但不應禁止他人對其表演的修改，如作此禁止，則存在重大障礙，即區(qū)分他人是對表演進行修改還是對原作品進行演繹極為困難，現(xiàn)行著作權法關于表演者權的規(guī)定中沒有修改權，恐怕有這方面的原因。至于他人對表演進行篡改，則表演者可行使“保護表演形象不受歪曲”的權利。在財產(chǎn)方面，表演者權的內(nèi)容較窄，種類較少，而不像著作財產(chǎn)權那樣廣泛。但應當注意的是，就《著作權法》第十條規(guī)定的內(nèi)容廣泛的使用權和獲得報酬權而言，也并非所有作品的著作權人均能享有的，這主要取決于各類作品自身的特殊性。比如，口述作品實際上不可能有展覽權，文字作品沒有放映權。同樣，對于表演者而言，其對表演所享有的權利也受著表演這一作品特殊性的限制。但就法律規(guī)定而言，實際上完全可以，也應當允許表演者享有與作者同樣廣泛的權利。
綜合上述分析，本文認為表演是一種作品創(chuàng)作行為，對表演者的表演應給予著作權保護。
