9月6日-9日在廈門，來自各國(guó)主管投資的50多位部長(zhǎng)以及其他相關(guān)官員在第二屆世界投資論壇的國(guó)際投資協(xié)定年會(huì)上就推動(dòng)國(guó)際投資協(xié)定體系及相應(yīng)規(guī)則改革進(jìn)行了討論。
討論中，各方一致認(rèn)為，國(guó)際投資協(xié)定制度的系統(tǒng)性演化正在形成，將潛在地朝著更加一致、平衡和有效的國(guó)際投資制度發(fā)展。
“正在與相關(guān)國(guó)際組織合作，將試圖推動(dòng)國(guó)際投資進(jìn)入一個(gè)新時(shí)代。”聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)議秘書長(zhǎng)素帕猜說。
正在演化的國(guó)際投資協(xié)定
9月7日，在第二屆世界投資論壇的國(guó)際投資協(xié)定年會(huì)上，國(guó)際貨幣基金組織(IMF)首席法律顧問發(fā)言的RhodaWeeks-Brown直接引入正題。“資本的流動(dòng)對(duì)一個(gè)國(guó)家的發(fā)展至關(guān)重要，有好處的同時(shí)也存在很大的危險(xiǎn)。”RhodaWeeks-Brown說。
金融危機(jī)期間，作為吸引FDI并試圖從FDI中獲益的一部分，各國(guó)繼續(xù)協(xié)商國(guó)際投資協(xié)定。2009年締結(jié)了211個(gè)國(guó)際投資協(xié)定，平均而言約每周簽下四個(gè)協(xié)定。
聯(lián)合國(guó)貿(mào)易和發(fā)展組織發(fā)布的《2010世界投資報(bào)告》顯示，全球FDI流量在2009年下半年開始見底，此后于2010年上半年出現(xiàn)小幅回升。
而危機(jī)過后，經(jīng)濟(jì)刺激方案對(duì)外國(guó)投資產(chǎn)生的影響也逐步顯現(xiàn)，各國(guó)的投資政策呈現(xiàn)出二元性：一方面，力求進(jìn)一步實(shí)行投資自由化和投資促進(jìn)；另一方面，則力求加強(qiáng)投資管制，爭(zhēng)取實(shí)現(xiàn)公共政策目標(biāo)。
資本的自由流動(dòng)和監(jiān)管與投資者和東道主國(guó)家利益之間的平衡問題正在凸顯。2009年開始，這種矛盾通過逐漸增多的國(guó)際投資協(xié)定體系集中體現(xiàn)，使得國(guó)際投資協(xié)定制度的未來方向模糊不清、爭(zhēng)議頗多。
名目繁雜以及更為廣泛的經(jīng)濟(jì)協(xié)議涵蓋了類似于投資協(xié)定的投資協(xié)議，國(guó)際投資協(xié)定制度已經(jīng)被刻畫成相互重疊甚至于自相矛盾的規(guī)則的集合。
“我們認(rèn)為國(guó)際資本流動(dòng)與宏觀經(jīng)濟(jì)以及金融穩(wěn)定之間的關(guān)系是非常復(fù)雜的，太過自由化地進(jìn)行對(duì)一些國(guó)家可能過早了，大家需要考慮的是目前的速度和順序。”RhodaWeeks-Brown說。
RhodaWeeks-Brown的發(fā)言談到了第一個(gè)需要解決的焦點(diǎn)問題，即投資者和東道國(guó)之間權(quán)利和責(zé)任的協(xié)議以及經(jīng)濟(jì)和其他公共政策目標(biāo) (諸如環(huán)境保護(hù))之間的平衡。
現(xiàn)在這種挑戰(zhàn)尤其困難，各國(guó)正努力克服金融、經(jīng)濟(jì)、能源、食品和氣候危機(jī)——對(duì)全球經(jīng)濟(jì)和發(fā)展目標(biāo)有深遠(yuǎn)的影響。政策制定者需要確保他們的危機(jī)反應(yīng)措施沒有影響到投資者的決定，或者導(dǎo)致投資關(guān)系不確定性增加。
當(dāng)投資者與東道國(guó)與上述相關(guān)的憲法、法律或者法規(guī)存在矛盾時(shí)，投資協(xié)定的談判該怎樣進(jìn)行？是否應(yīng)該出臺(tái)相對(duì)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)？這種標(biāo)準(zhǔn)制定的依據(jù)是什么？這些問題均沒有蓋棺論定的答案。
中國(guó)商務(wù)部條約和法律司司長(zhǎng)李玲談到了國(guó)際投資協(xié)定發(fā)展中遇到的第二個(gè)瓶頸問題，即投資協(xié)定仲裁是不是能妥當(dāng)?shù)亟鉀Q爭(zhēng)端程序？當(dāng)投資者和東道國(guó)發(fā)生問題究竟應(yīng)該讓誰(shuí)來解決？
與國(guó)際投資協(xié)定制度的擴(kuò)張并行的是ISDS(投資者與東道國(guó)爭(zhēng)端解決，即投資協(xié)定仲裁)案件數(shù)量持續(xù)增長(zhǎng)。
2009年至少發(fā)起了32個(gè)基于投資者與東道國(guó)爭(zhēng)端解決案件的新條約，截至2010年底已知案件總數(shù)達(dá)到了357件。
所謂投資協(xié)定仲裁，是指投資者由于起因于國(guó)家的行為而發(fā)生損失時(shí)，不向當(dāng)?shù)胤ㄔ汉捅緡?guó)政府提起訴訟，而是以東道國(guó)為訴訟對(duì)象，向由三名仲裁員組成的仲裁法庭提起訴訟的方式。
如果投資者勝訴，東道國(guó)必須服從判決。如果不服從判決，就可以依據(jù)紐約公約，扣押該國(guó)在外國(guó)的(美元)資產(chǎn)。此外，世界銀行對(duì)于不服從解決投資爭(zhēng)端國(guó)際中心(ICSID)的仲裁判決的國(guó)家，將停止以后的融資。
投資協(xié)定仲裁一般委托世界銀行下屬的解決投資爭(zhēng)端國(guó)際中心(IC-SID)，或者從事國(guó)際商務(wù)仲裁的機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。但是，這究竟是否妥當(dāng)還存在爭(zhēng)論。
中國(guó)主張
李玲代表中國(guó)政府對(duì)上述亟待解決的問題闡述了自己的看法。
李玲說，投資協(xié)定應(yīng)該說為投資者提供了一個(gè)更為穩(wěn)定的投資環(huán)境。但它僅僅是吸引外來投資者的諸多的政策工具之一，所以要準(zhǔn)確地評(píng)價(jià)投資協(xié)定的作用，不能夸大。
從目前看國(guó)際上還沒有充分的證據(jù)來表明，所謂高標(biāo)準(zhǔn)的投資協(xié)定就可以成為促進(jìn)跨國(guó)投資的主要途徑，也不能認(rèn)為，投資協(xié)定越多，投資就越多，投資環(huán)境就好。
針對(duì)投資者利益與東道國(guó)的公共政策發(fā)生矛盾該如何處理的問題，李玲說，投資協(xié)定的內(nèi)容是根據(jù)這個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展來不斷調(diào)整的，一個(gè)國(guó)家對(duì)于外資的吸引力，還是取決于這個(gè)國(guó)家的法律、經(jīng)濟(jì)、政治等整體投資環(huán)境。
她舉了一個(gè)例子，就是，近年來，國(guó)際投資協(xié)定中的自由轉(zhuǎn)移條款內(nèi)容是在不斷地豐富的，很多協(xié)定都引入了金融謹(jǐn)慎對(duì)待條款。
李玲說，我們認(rèn)為，金融業(yè)是國(guó)家的敏感行業(yè)，無論是涉及到銀行還是保險(xiǎn)、證券，都與國(guó)民的切身利益和社會(huì)的福利密切相關(guān)。此外，金融業(yè)監(jiān)管專業(yè)性很強(qiáng)，非常復(fù)雜，沒有普遍適用的管理模式。不同的國(guó)家根據(jù)本國(guó)國(guó)情和金融市場(chǎng)的結(jié)構(gòu)采取不同的管理方法，來抵御國(guó)際金融危機(jī)。
中國(guó)的資本市場(chǎng)尚沒有完全放開，中國(guó)從容地應(yīng)對(duì)了本次金融危機(jī)的事實(shí)，就證明了中國(guó)的金融監(jiān)管制度是與中國(guó)的國(guó)情相適應(yīng)的。
“如何評(píng)價(jià)投資協(xié)定的好壞，從輸入國(guó)的角度看，要看投資協(xié)定與輸入國(guó)的經(jīng)濟(jì)環(huán)境是否相適應(yīng)。中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)表明，投資協(xié)定的內(nèi)容要不斷調(diào)整，與之經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)。一部投資協(xié)定解決所有的公共政策問題是不可能的。”李玲說。
針對(duì)投資者與東道國(guó)的糾紛該由誰(shuí)來解決的問題，李玲認(rèn)為：“這種糾紛應(yīng)該是由兩國(guó)政府來磋商解決，而不適合由投資者提交到國(guó)際仲裁。”
她闡述了自己的理由，因?yàn)閲?guó)際仲裁過去都是用來解決商業(yè)糾紛，同等主體之間，公司和公司，或者是其他企業(yè)之間。而現(xiàn)在，國(guó)際仲裁是來解決一個(gè)投資者和一個(gè)國(guó)家的爭(zhēng)端，而往往涉及到一個(gè)國(guó)家政府的政策，或者是國(guó)家安全等等。這種爭(zhēng)議，提交到一個(gè)獨(dú)立的第三方有局限性，因?yàn)橹俨脝T不可能站在這個(gè)國(guó)家的角度上去考慮這個(gè)國(guó)家的整個(gè)利益，而往往是站在一個(gè)投資者，或者是一個(gè)比較中立的學(xué)者的角度上去考慮這些問題。
“現(xiàn)在，來修改這個(gè)機(jī)制的時(shí)候到了。”李玲說。
來自瑞士日內(nèi)瓦國(guó)際關(guān)系與發(fā)展研究生院的BRIGITTESTERN教授則并不太同意這種觀點(diǎn)，她說：“目前不應(yīng)該退出國(guó)際仲裁體系，我們需要的是改進(jìn)。”
在會(huì)議期間，素帕猜強(qiáng)調(diào)，國(guó)際社會(huì)應(yīng)努力建立一個(gè)投資準(zhǔn)則，并使該準(zhǔn)則具有足夠的透明度、穩(wěn)定性和彈性，幫助世界各國(guó)在投資自由化和規(guī)范投資管理中尋求一個(gè)平衡點(diǎn)。
他對(duì)記者強(qiáng)調(diào)，“我不希望看到在全球投資中，有更多的人為行為，而是應(yīng)該建立可靠的投資體系以及有效解決爭(zhēng)端的機(jī)制。”
