周光權(quán)

　　8月23日，提請全國人大常委會初審的《刑法修正案(八)草案》(以下簡稱草案)，引起社會高度關(guān)注。圍繞社會關(guān)注的醉駕入刑、欠薪治罪等熱點問題，全國人大法律委委員、清華大學法學院教授、博士生導師周光權(quán)回答了本報記者對草案的14個追問。

　　修正案修改的幅度不小，為何不對整個刑法來次大修

　　追問1:修正案(八)草案多達46條，首次對刑法總則進行修改，修改量為前幾次修正案的總和，如此“大動干戈”何不干脆對刑法來次大修?

　　周光權(quán)：草案雖然對總則有改動，但也只是局部的，修改的部分不到總則的20%，這種改動不是推倒重來，也沒有達到1997年那種大規(guī)模修改的程度。

　　刑法總則里面包含犯罪和刑罰兩個內(nèi)容。犯罪部分涉及犯罪的構(gòu)成要件、共犯、犯罪未完成形態(tài)等一些很龐大的內(nèi)容。但這次修改涉及犯罪部分的內(nèi)容并不多，主要還是有關(guān)刑罰的內(nèi)容，像緩刑、假釋等都屬于刑罰的具體適用問題，采取修正案的方式是可以的。

　　追問2:修正案(八)通過后，會不會重新公布刑法?因為修改的內(nèi)容不少，適用時新舊條文對照起來會很麻煩。

　　周光權(quán)：這確實是一個需要考慮的問題。8個修正案，再加上全國人大常委會通過的一個決定，對刑法內(nèi)容的修改確實很多，如果不加以編纂，司法機關(guān)適用起來很不方便。立法討論的時候，有些專家、學者也提出過這個問題，全國人大常委會法工委也會考慮這個問題。不過有一定的工作難度，因為要把多次修改以后的刑法和1997年刑法編纂在一起，確保它的權(quán)威性，就需要有一個權(quán)威的版本，而這種編纂本身帶有立法性質(zhì)。

　　追問3:新增罪名一般由兩高共同研究確定，為什么罪名的確定不在立法環(huán)節(jié)完成?

　　周光權(quán)：立法上不確定罪名，有很多因素，當然這也一直是我們的立法傳統(tǒng)。有的國家是先規(guī)定第多少條，然后是罪名和條文的內(nèi)容，也有一些國家立法上不規(guī)定罪名，靠司法機關(guān)去解決。中國的傳統(tǒng)是自1979年制定刑法始就沒有概括罪名，現(xiàn)在也是對這個傳統(tǒng)的尊重。其實，刑法的具體條文總是要司法機關(guān)去應用，對罪名怎么概括得既準確又能讓老百姓看得懂，司法機關(guān)會有準確的判斷。

　　再者，司法機關(guān)出臺司法解釋以后，要報全國人大常委會有關(guān)部門備案，確定罪名的過程其實也是司法機關(guān)和立法機關(guān)共同努力的結(jié)果，并不完全是司法行為。如果一定要在立法環(huán)節(jié)確定罪名，要經(jīng)過反復斟酌、反復討論等環(huán)節(jié)，立法的周期會特別長。因此，現(xiàn)在這種確定罪名的方式也是相對合適的，可以節(jié)約立法資源，提高立法效率。

　　有些死刑可否備而不用

　　追問4:草案擬取消13個罪的死刑，會不會削減刑法的威懾力?

　　周光權(quán)：這個問題可以這樣來看。第一，在我國，對非暴力犯罪的死刑很少適用，有的罪名從來沒用過，有很多罪名判得極少，基本可以忽略，對這些犯罪取消死刑不會給社會治安帶來壓力。第二，這些犯罪都是經(jīng)濟犯罪、非暴力犯罪，本身基本沒有直接的被害人，即使取消死刑，還可以對罪犯判處無期徒刑，公眾對此也不是不能接受。第三，死刑的威懾力是非常有限的。比如說經(jīng)濟犯罪，犯罪的人都是高智商，他們對刑法不是一無所知。因為現(xiàn)在的傳媒非常發(fā)達，很多白領(lǐng)階層都可以通過網(wǎng)絡(luò)等各種途徑獲知國家對某種經(jīng)濟犯罪的態(tài)度。但是，當獲利極大、利潤特別高的時候，他們就會鋌而走險，對這樣一些人，死刑的威懾是打折扣的。

　　追問5:有些委員提出金融詐騙類犯罪涉案數(shù)額巨大，造成老百姓傾家蕩產(chǎn)，如果取消死刑，刑法的威懾就沒有了。如果備而不用，放在那也是一種威懾。對此，您怎么看?

　　周光權(quán)：金融類詐騙是經(jīng)濟犯罪，但歸根到底還是詐騙行為。而普通的詐騙數(shù)額也有上千萬的，但最高刑期就是無期徒刑，沒有死刑。還有，金融類詐騙的被害人很難說是純粹的被害人，大多有牟利或者投機的心理，對自己可能被騙以及集資可能存在的風險，并不是一無所知，但他仍然愿意去做，這對犯罪的發(fā)生起到了推波助瀾的作用。一般來說，被害人有過錯的時候，犯罪人的責任相對減輕。

　　現(xiàn)在有些觀點把數(shù)字絕對化了，而且把這個數(shù)字與貪污賄賂的數(shù)字相比較，實際上這兩者不是一回事。貪污賄賂罪侵害的是國家工作人員職務(wù)的廉潔性，對國家政權(quán)的危害極大，情節(jié)特別嚴重的處死刑，或許是符合當前中國社會的現(xiàn)實的。

　　國外現(xiàn)在規(guī)定或者實際適用死刑的國家占20%多一點，它們的死刑都不適用于非暴力的犯罪、單純的財產(chǎn)罪或者經(jīng)濟犯罪。這可能也是未來中國刑法修改的方向，以后取消死刑的步子會邁得大一些，像經(jīng)濟犯罪的死刑都應該逐步取消。

　　欠薪醉駕該不該入罪

　　追問6:有觀點認為，對于欠薪行為不必動用刑法，只要加大勞動監(jiān)察力度就可以了，將其入罪是否合適?如果入罪，“薪”是單指工資，還是包括社保等所有的福利待遇?

　　周光權(quán)：對于惡意欠薪行為，規(guī)定為犯罪，配置比較低的法定刑，并設(shè)置相應條款，并不是不可以考慮。近幾年的勞資糾紛表明，勞動關(guān)系在繼續(xù)惡化，而勞動監(jiān)察并不得力。當其他行政法規(guī)不足以懲治這樣的行為的時候，刑法應該站出來。

　　“薪”，應該包括勞動者所有應得的勞動報酬，加班費、獎金自然也在其中。不過，可能包括不了“社保”。很多“打工者”不愿意繳納社保，認為社保銜接有問題，繳納之后不劃算，而且這個問題也不突出，不必放在這里去解決。

　　追問7:草案中有一款規(guī)定惡意欠薪“尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以不追究刑事責任”，是否合適?

　　周光權(quán)：這個程序的設(shè)計會出現(xiàn)兩個問題：一是不太符合司法流程。這種案子先是公安機關(guān)立案，然后由檢察院審查起訴。如果對檢察機關(guān)起訴前支付勞動者報酬的就不追究刑事責任了，與司法機關(guān)內(nèi)部的管理措施和考核有一定沖突，比如前面的工作算對還是算錯?如果不起訴，公安機關(guān)的工作就算錯了，還有涉及到檢察機關(guān)要不要批捕等問題。二是公安機關(guān)把人抓起來了，檢察院也批捕了，結(jié)果起訴前又把人放了，可能會造成司法資源的浪費。我建議將此款修改為：“尚未造成嚴重后果，在立案前支付勞動者報酬的，可以不追究刑事責任”，這樣，如果立案前把欠薪支付了，這事就算解決了，司法資源也不會浪費。

　　對于惡意欠薪行為，還有一個立法思路，就是將其規(guī)定為自訴案件，在條文中明確規(guī)定“犯前款罪，告訴的才處理”。這樣，既保留刑法追究的可能性，又承認欠薪行為的民事性質(zhì)，不失為一種折中的方案。

　　追問8:飆車行為如果入罪，那么組織飆車的行為，飆車俱樂部的行為是不是也意味著涉嫌犯罪?

　　周光權(quán)：組織飆車的行為如果造成公共危險，可以考慮定為飆車犯罪的共犯，如教唆犯等。飆車俱樂部的行為是否都是犯罪，還得分情況看。如果在劃定的區(qū)域，在完全封閉的區(qū)域里組織飆車或賽車的活動，刑法是不管的，因為它不會危害公共安全。一般的醉駕飆車行為如果沒有達到情節(jié)惡劣的程度，刑法也是不管的。當然，具體還有哪些情形，有待進一步研究。

　　追問9:在道路上醉駕飆車的入了罪，那么在空中、水上醉駕的行為是否也該入罪?

　　周光權(quán)：在空中、水上醉駕的行為不是特別突出，發(fā)案率很低，駕駛行為人本人的危險很大，他需要自擔風險，發(fā)生公共危險的可能性很小。一個行為如果不危及他人的時候，刑法不必出手。現(xiàn)在最突出的問題是在道路上包括在小區(qū)、廣場上醉駕飆車的，這種行為危害特別大，情節(jié)惡劣的應當入罪。

　　追問10:草案首次寫入“社區(qū)矯正”，并且規(guī)定，被判處管制、適用緩刑、假釋的都要進行社區(qū)矯正。但是，緩刑、假釋是刑罰執(zhí)行方法，放到社區(qū)里執(zhí)行是否合適?

　　周光權(quán)：社區(qū)矯正與監(jiān)禁執(zhí)行相對應，它既可以降低刑罰執(zhí)行的成本，還可以讓罪犯直接參與社會生活，盡快融入社會生活，這種執(zhí)行方法很好，符合世界刑罰發(fā)展的潮流。

　　當然，由于我國沒有一部專門的社區(qū)矯正法，沒有其他法律的支撐，就將社區(qū)矯正寫入刑法，有些超前。不過，刑法先規(guī)定下來，可以形成一種“倒逼”機制，促使社區(qū)矯正法盡快出臺。

　　當然，也正因為沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定，每個地方的探索都不一樣。執(zhí)行的主體，有的地方由民政部門牽頭，有的由司法所牽頭，在農(nóng)村靠村委會，在城市里靠居委會。而執(zhí)行的過程中，有可能出現(xiàn)走過場的情況，比如罪犯回來報個到，之后就再也沒人管了。但總體講，各地實踐的效果還是好的，應該肯定。

　　將罪犯放在社區(qū)矯正，不會出現(xiàn)干預司法的問題。法院判決后將罪犯交給誰執(zhí)行，執(zhí)行多長時間后因為罪犯表現(xiàn)好需要縮短刑期、考驗期等問題，社區(qū)沒有決定權(quán)，這個決定權(quán)始終掌握在司法機關(guān)手里。

　　量刑不平衡的問題如何解決

　　追問11:草案規(guī)定，有期徒刑總和刑期在35年以上的，最高不能超過25年，這樣的修改會不會導致監(jiān)獄爆滿?

　　周光權(quán)：這種情況不是很多，在提高刑期的同時，草案在一定程度上擴大了緩刑假釋適用的幾率，監(jiān)獄關(guān)押的總量會下降，監(jiān)獄爆滿的情況不會出現(xiàn)。

　　追問12:只要如實供述自己的罪行，就可以被從輕處罰，會不會導致刑罰輕刑化?會不會給某些罪犯開脫罪責提供權(quán)力尋租的空間?

　　周光權(quán)：“坦白”原來一直作為酌定從輕情節(jié)，但僅作為酌定情節(jié)，有些地方的司法機關(guān)不予認定，這就導致對犯罪人“如實坦白就會從寬”等承諾沒有兌現(xiàn)，司法權(quán)威受到削弱�，F(xiàn)在規(guī)定為法定從寬情節(jié)以后，對被告人如實供述的，必須兌現(xiàn)從輕的承諾，確保司法權(quán)威。

　　是不是有尋租的空間，與刑法規(guī)定坦白制度的關(guān)聯(lián)性不大。實際上如果想濫用司法權(quán)，即使不規(guī)定“坦白可以從輕”的情節(jié)，也會有尋租的問題。司法實踐中，罪犯是否如實供述，不能憑空認定，還要有證據(jù)來支撐。

　　追問13:這次修改，可能會出現(xiàn)量刑不平衡的問題，這個問題如何解決?

　　周光權(quán)：的確會出現(xiàn)這樣的問題，比如包庇黑社會性質(zhì)組織的犯罪，草案將其最高刑期的起刑點從十年調(diào)整到十五年，立法的出發(fā)點是好的，但是可能帶來一些問題，因為刑法對組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織的犯罪最高才判十年有期徒刑。沒有組織領(lǐng)導，哪來的包庇?兩相比較，對核心角色、“本犯”的主體反而判得輕，如果這樣修改，不太合適。

　　解決方案可以這樣：一是維持包庇黑社會性質(zhì)組織犯罪的刑罰不改;二是將組織領(lǐng)導參與黑社會性質(zhì)組織犯罪的最高刑提高到十五年或者無期徒刑。但這里又有與一般的包庇罪的刑罰如何平衡的問題，一般的包庇罪最高刑期是十年，包庇黑社會的，危害極大，屬特殊包庇，如果仍是十年，體現(xiàn)不出對其量刑的加重。如何平衡量刑的問題，還需統(tǒng)籌考慮。

　　追問14:分組審議時，有委員擔心如果對犯罪時滿75周歲的人不適用死刑，這些老人可能會被犯罪團伙利用?

　　周光權(quán)：75歲的人還是有判斷能力的，如果他真的不想犯罪，別人想利用也會有難度。按照這個邏輯，17歲的未成年人犯罪也應該適用死刑，因為他也有可能被人利用。

　　刑法歷來對未成年人犯罪的處罰比較寬大，但對老年人犯罪的從寬問題以前沒有很好地解決，這次修正案擬予解決，是個進步。實際上，75周歲以上的人犯罪的發(fā)案率很低，70歲以上犯罪被宣判死刑的人，每年都是個位數(shù)，即使有也是很罕見的，立法機關(guān)主要針對那些具有普遍性、共性的、非常嚴重的現(xiàn)象來立法，而不能根據(jù)罕見的情況來立法，所以，這種擔心是不必要的。法律要對年老、年幼的人有所體恤。用一句通俗的話來說就是，刑法的立法也要認真對待“一老一小”問題。